一、域名轉(zhuǎn)移爭(zhēng)議的發(fā)生與方式

域名作為網(wǎng)絡(luò)無形資產(chǎn)，其重要性日益顯現(xiàn)。互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)(ICANN)鼓勵(lì)域名的自由轉(zhuǎn)移，并希望通過此舉帶動(dòng)域名注冊(cè)商之間的良性競(jìng)爭(zhēng)，創(chuàng)造穩(wěn)定的市場(chǎng)環(huán)境。本文討論的域名轉(zhuǎn)移，主要是指域名在不同的頂級(jí)注冊(cè)商之間轉(zhuǎn)移的操作，而同一注冊(cè)商之間或者是注冊(cè)商和下級(jí)代理商的內(nèi)部轉(zhuǎn)移操作不在本文討論范圍內(nèi)。

雖然各個(gè)域名注冊(cè)商對(duì)于域名轉(zhuǎn)移的程序不盡相同，但將域名從一個(gè)注冊(cè)商轉(zhuǎn)移至另一個(gè)注冊(cè)商的程序并不復(fù)雜。基本上都包含提交申請(qǐng)書、域名注冊(cè)人身份驗(yàn)證、取消域名鎖定、獲取授權(quán)碼、啟動(dòng)轉(zhuǎn)移、電子郵件接受或者拒絕轉(zhuǎn)移等步驟。域名轉(zhuǎn)移中常見的糾紛方式主要有以下兩種：

1.欺詐性域名轉(zhuǎn)移(fraudulent transfer)。通俗的說就是一般人所理解的域名被盜。常見的域名被盜情況，一是黑客通過某種技術(shù)手段獲取域名持有人注冊(cè)郵箱的密碼或者注冊(cè)商的密碼，通過域名注冊(cè)商后臺(tái)直接申請(qǐng)域名轉(zhuǎn)移；二是域名注冊(cè)商網(wǎng)站被黑客襲擊或者因其系統(tǒng)漏洞而導(dǎo)致后臺(tái)管理密碼泄露或者域名丟失；三是偽造域名所有人資料后，直接聯(lián)系域名商更換域名注冊(cè)人信息，并轉(zhuǎn)移域名等。

2.域名轉(zhuǎn)移申請(qǐng)被拒絕(improper NACK)。如上所述，ICANN鼓勵(lì)域名的自由轉(zhuǎn)移。一般情況下，只要域名持有人向域名服務(wù)商在線提出域名轉(zhuǎn)入申請(qǐng)，完整填報(bào)有關(guān)域名注冊(cè)資料，經(jīng)原注冊(cè)商同意后便可轉(zhuǎn)出或轉(zhuǎn)入。域名轉(zhuǎn)移申請(qǐng)被拒絕最常見的原因就是轉(zhuǎn)移密碼錯(cuò)誤、域名處于鎖定狀態(tài)或者規(guī)定的注冊(cè)商不允許進(jìn)行轉(zhuǎn)移的狀態(tài)；不屬于以上原因被拒絕的，就構(gòu)成了糾紛。

二、域名轉(zhuǎn)移規(guī)則(IRTP)和域名轉(zhuǎn)移爭(zhēng)議解決規(guī)則(TDRP)概述

互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱ICANN）于2004年7月正式頒布“域名轉(zhuǎn)移爭(zhēng)議解決規(guī)則”（以下簡(jiǎn)稱TDRP）, 此程序被視與ICANN于1999 年10月頒布的、主要針對(duì)域名惡意搶注的“統(tǒng)一域名爭(zhēng)議解決規(guī)則”（簡(jiǎn)稱UDRP）相互補(bǔ)充共同發(fā)揮作用的爭(zhēng)議程序。然而，與UDRP程序不同，TDRP程序只能由域名注冊(cè)商以英文提起。TDRP剛剛頒布時(shí)，構(gòu)想了一種兩級(jí)的爭(zhēng)議解決程序，第一級(jí)程序在域名注冊(cè)局，第二級(jí)程序（又稱上訴程序）在ICANN所授權(quán)的爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)。相對(duì)而言，由于注冊(cè)局層面主要通過注冊(cè)商協(xié)商，因此其較難取得成效，上訴程序也同時(shí)被允許作為第一級(jí)爭(zhēng)議程序使用。這種兩級(jí)申辯程序的效果不盡如人意。

ICANN于2016年6月對(duì)TDRP程序作出正式修訂，這次修訂的主要內(nèi)容包括：

1.為了鼓勵(lì)域名注冊(cè)商向ICANN認(rèn)定的域名爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)提交相關(guān)投訴，新規(guī)則取消了修訂前的兩級(jí)申辯制，規(guī)定域名注冊(cè)商不得再向注冊(cè)局提供相關(guān)TDRP投訴，而必須向ICANN認(rèn)證的爭(zhēng)議解決提供商提交投訴。2.將提交TRDP投訴的追溯期限由6個(gè)月更改為12個(gè)月。3.在投訴主體上，新規(guī)則明確規(guī)定了兩種情況下域名注冊(cè)商可以提交TDRP投訴。一是在欺詐性域名轉(zhuǎn)移(fraudulent transfer)的情況下，失去域名的注冊(cè)商(losing registrar)可以提交TDRP投訴；二是在不恰當(dāng)域名鎖定(improper lock)的情況下，域名轉(zhuǎn)入的注冊(cè)商(gaining registrar)可以提交TDRP投訴。

同時(shí)，在相應(yīng)的IRTP修改中，新修訂的內(nèi)容包括：一是如果域名更改WHOIS信息后，將自動(dòng)觸發(fā)注冊(cè)商對(duì)這個(gè)域名設(shè)置的為期60天的鎖定期，期間禁止進(jìn)行域名在注冊(cè)商之間的轉(zhuǎn)移；且域名持有者未選擇不設(shè)置鎖定，則注冊(cè)商必須拒絕該鎖定期內(nèi)提出的注冊(cè)商間轉(zhuǎn)移請(qǐng)求；除非域名注冊(cè)人之前主動(dòng)選擇退出這一鎖定期。二是對(duì)域名注冊(cè)人變更中所定義的“實(shí)質(zhì)性變更”進(jìn)行了澄清。通常只有域名注冊(cè)人發(fā)生“實(shí)質(zhì)性變更”時(shí)會(huì)觸發(fā)60天鎖定期，這種實(shí)質(zhì)性變更主要針對(duì)注冊(cè)人名稱、注冊(cè)人機(jī)構(gòu)名稱、注冊(cè)人郵箱地址這三方面的WHOIS信息變更，其他方面的WHOIS信息變更并不會(huì)觸發(fā)這一自動(dòng)鎖定期。三是對(duì)正處于URS進(jìn)程中的域名，注冊(cè)商在獲得通知后，須拒絕注冊(cè)商間轉(zhuǎn)移的請(qǐng)求。

通過2016年的修訂，IRTP和TDRP規(guī)則框架應(yīng)當(dāng)說是更加清晰和完善了。從注冊(cè)商的角度來看，由于收取域名注冊(cè)費(fèi)用，注冊(cè)商有合約和法定責(zé)任對(duì)于注冊(cè)在其下的域名盡到一定的安全保護(hù)義務(wù)。一般來說，現(xiàn)在的域名注冊(cè)商都會(huì)在域名轉(zhuǎn)移程序中加入一些相應(yīng)的身份信息核對(duì)步驟，保證提起域名轉(zhuǎn)移的要求是由真實(shí)域名注冊(cè)人發(fā)起的。此外，越來越多的域名注冊(cè)商也會(huì)在后臺(tái)域名管理中提供相應(yīng)的鎖定域名工具，一但開啟之后，域名就不會(huì)被允許轉(zhuǎn)移。在技術(shù)性手段不能解決的范圍，TDRP程序作為域名轉(zhuǎn)移政策的有機(jī)補(bǔ)充。面對(duì)域名被非法轉(zhuǎn)移的情況，由于注冊(cè)商可能面臨注冊(cè)人提起的違約或者侵權(quán)之訴，有一定的法律壓力使用TDRP投訴代為保障域名安全。在香港國(guó)際仲裁中心剛剛結(jié)束的TodayNic v. NameSilo案中，業(yè)內(nèi)知名美國(guó)注冊(cè)商GoDaddy通過在協(xié)商過程中歸還了被非法轉(zhuǎn)移的8775.com域名，為有注冊(cè)商積極履行社會(huì)責(zé)任提供了一定的范本效應(yīng)。長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，域名注冊(cè)商利用TDRP程序保障注冊(cè)在其下的域名安全，可能會(huì)成為一種趨勢(shì)。

三、從仲裁實(shí)踐看TDRP的適用

作為ICANN指定的TDRP爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)，亞洲域名仲裁中心(ADNDRC)和位于美國(guó)明尼蘇達(dá)州的ADR Forum所做出的TDRP裁決數(shù)量都不多。究其原因，與2016年前相關(guān)規(guī)則語言晦澀、投訴勝訴率低有一定關(guān)系。從公開的信息來看，ADR Forum自2004年后共作出3起TDRP裁決，其中2016年之后2起；ADNDRC共作出4起TDRP裁決，2016年之后1起，全部是由其香港秘書處暨香港國(guó)際仲裁中心(ADNDRC-HK)做出。按照2016年后新TDRP規(guī)則更加明確的適用標(biāo)準(zhǔn)，近期亞洲域名爭(zhēng)議解決中心香港秘書處作出一起TDRP裁決，獨(dú)任專家組判定美國(guó)注冊(cè)商eNom歸還中國(guó)注冊(cè)商TodayNIC于2017年被惡意轉(zhuǎn)移的三個(gè)域名。借由這個(gè)裁決，我們根據(jù)現(xiàn)有案例梳理了TDRP政策適用的基本情況，在此進(jìn)一步探討TDRP程序在域名惡意轉(zhuǎn)移程序中的相關(guān)應(yīng)用。

1.欺詐式域名轉(zhuǎn)出。在欺詐式域名轉(zhuǎn)出的情況下，域名注冊(cè)商常常愿意提起TDRP投訴。在這種情況中，域名注冊(cè)人可以另行在具有管轄權(quán)的法院提起違約或者侵權(quán)訴訟，要求域名注冊(cè)商承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。從相關(guān)裁決來看，此類案件中提交投訴的域名注冊(cè)商通常要證明：（1）注冊(cè)商已經(jīng)盡到一定的域名安全保障義務(wù)；（2）域名轉(zhuǎn)入的新注冊(cè)商具有惡意。

（1）注冊(cè)商盡職責(zé)任：一般而言，只有注冊(cè)商故意或者惡意造成的漏洞，注冊(cè)商才有責(zé)任進(jìn)行彌補(bǔ)。在證明注冊(cè)商盡職步驟中，大部分國(guó)內(nèi)外的注冊(cè)商都能夠提供相應(yīng)證據(jù)證明其使用了一定技術(shù)手段防止域名被盜，從而不應(yīng)對(duì)域名被盜負(fù)有責(zé)任。例如，在2009年亞洲域名仲裁中心香港秘書處做出的HiChina Zhicheng Technology v. eNom Incorporated (HKT0900001)案中，原注冊(cè)在萬網(wǎng)下的gupzs.com域名在未經(jīng)域名注冊(cè)人許可的情況下被非法轉(zhuǎn)移到美國(guó)域名注冊(cè)商eNom。域名注冊(cè)人楊某在北京市海淀區(qū)人民法院狀告域名注冊(cè)商萬網(wǎng)志成科技有限公司（萬網(wǎng)公司）侵權(quán)，要求其恢復(fù)被盜域名的原有狀態(tài)，并賠償其經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)法院查明，雖然萬網(wǎng)公司根據(jù)其注冊(cè)轉(zhuǎn)移流程核實(shí)了辦理域名轉(zhuǎn)出時(shí)的注冊(cè)人身份，但提交轉(zhuǎn)移申請(qǐng)的申請(qǐng)人身份實(shí)為假冒，而轉(zhuǎn)移注冊(cè)服務(wù)商申請(qǐng)表上也沒有ID持有者的簽字。域名注冊(cè)人承認(rèn)有人進(jìn)入了他的郵箱竊取了相關(guān)域名轉(zhuǎn)移密碼。根據(jù)以上事實(shí)，法院判定萬網(wǎng)有主觀過錯(cuò)，未履行必要的合適程序，且在此之后繼續(xù)收取域名注冊(cè)人楊某所交納的域名續(xù)費(fèi)，行為構(gòu)成侵權(quán)，要求萬網(wǎng)公司恢復(fù)域名至原有狀態(tài)。在判決做出后，在與eNom注冊(cè)商協(xié)商未果的情況下，萬網(wǎng)公司提交了TDRP投訴。由于案件中萬網(wǎng)證明了其域名轉(zhuǎn)移程序符合ICANN要求，合理保障了注冊(cè)域名的安全，并在域名轉(zhuǎn)移過程中對(duì)注冊(cè)人身份進(jìn)行了一系列核查，專家組判定eNom歸還被非法轉(zhuǎn)移的域名。在ADNDRC-HK最新作出的TodayNic.com v. NameSilo LLC案(HKT-1800005)中，投訴注冊(cè)商也試圖證明域名被盜純屬黑客對(duì)其后臺(tái)進(jìn)行攻擊，在現(xiàn)有技術(shù)手段下其已經(jīng)履行對(duì)域名的安全保障義務(wù)，因此不具有過錯(cuò)。專家組接納了投訴注冊(cè)商的證明理由，判定NameSilo歸還被盜域名。

（2）惡意：TDRP投訴注冊(cè)商除證明其已經(jīng)盡到相關(guān)安全責(zé)任之外，通常還需證明域名被轉(zhuǎn)移至的注冊(cè)商具有相關(guān)惡意。關(guān)于惡意，美國(guó)ADR Forum案件似乎較早根據(jù)政策制定者本意確立了相關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)，即此惡意應(yīng)當(dāng)理解為域名轉(zhuǎn)入的注冊(cè)商所具有的惡意，而并非盜用域名者的惡意。在2017年的TierraNet, Inc. v. Lexsynergy Ltd 案(FA1709001749613)中，與上述兩起案件相似，提交投訴的域名注冊(cè)商在域名轉(zhuǎn)移的實(shí)施過程中要求域名注冊(cè)人提供相關(guān)身份證明，但后來發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)移申請(qǐng)的提交人所提供的身份證明是假的，而真正的域名注冊(cè)人并沒有要求實(shí)施相關(guān)域名轉(zhuǎn)讓程序。在與域名轉(zhuǎn)入的注冊(cè)商協(xié)商未果之后，失去域名的注冊(cè)商提交了TDRP投訴，認(rèn)為根據(jù)欺詐性轉(zhuǎn)移原則，新注冊(cè)商需要?dú)w還域名。然而，本案裁決專家認(rèn)為，TDRP程序中的惡意要求新獲得域名的注冊(cè)商具有惡意，或者至少具有主觀過錯(cuò)，而不是僅僅要求域名轉(zhuǎn)移人具有惡意，并據(jù)此拒絕了相關(guān)轉(zhuǎn)讓投訴。這種對(duì)于轉(zhuǎn)讓政策的理解應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是合理的。在任何一起域名的欺詐性轉(zhuǎn)移案件中，行為人（經(jīng)常是黑客或者域名盜用者）均存在惡意，因此，若不額外要求域名獲得注冊(cè)商具有惡意并對(duì)其行為進(jìn)行區(qū)分，將有可能造成TDRP程序的濫用，違反了TDRP鼓勵(lì)域名注冊(cè)商良性競(jìng)爭(zhēng)的立法本意。

然而，從亞洲域名仲裁中心的裁決來看，亞太地區(qū)的專家似乎普遍認(rèn)為，在注冊(cè)商協(xié)商過程中明知或應(yīng)知域名轉(zhuǎn)移程序存在欺詐而拒絕歸還域名，可以判定為新獲得域名的注冊(cè)商具有政策所要求的惡意。例如在近期的Todaynic.com, Inc. v. NameSilo, LLC 案中，提交投訴的中國(guó)注冊(cè)商TodayNic（時(shí)代互聯(lián)）宣稱在其和注冊(cè)用戶不知情的情況下，四個(gè)域名被非法轉(zhuǎn)移至美國(guó)注冊(cè)商GoDaddy和NameSilo。經(jīng)過多次協(xié)商，GoDaddy歸還了被盜的域名，而NameSilo拒絕歸還剩下的三個(gè)域名，TodayNic因此提交相關(guān)TDRP投訴。在裁決中，專家組比較了兩個(gè)域名注冊(cè)商的行為，認(rèn)為根據(jù)同一次欺詐性轉(zhuǎn)移，GoDaddy履行了更高盡職要求歸還域名，比較而言，可以推斷出另一域名注冊(cè)商拒絕歸還域名的行為已經(jīng)具有主觀惡意。因此，專家組最終判定被盜域名轉(zhuǎn)移回投訴方，由被投訴方承擔(dān)仲裁費(fèi)用。專家組在裁決中沒有采納被投訴注冊(cè)商的相關(guān)答辯，即其獲取域名的程序合理，而是參考了在協(xié)商之后其的行為，和2009年HiChina案中的專家意見基本保持一致傾向。

總體來說，在裁定域名欺詐性轉(zhuǎn)移的案件中，專家組會(huì)對(duì)投訴方所盡的安全責(zé)任和被投訴方的惡意進(jìn)行平衡，當(dāng)投訴注冊(cè)商盡到了較高的安全審查義務(wù)，且在域名被盜之后積極與對(duì)方注冊(cè)商進(jìn)行協(xié)商爭(zhēng)取相關(guān)域名歸還而未果的情況下，提交TDRP投訴，可能會(huì)具有更高的勝算。另外，從專家組的裁決來看，在TDRP新政策下，注冊(cè)商用協(xié)商的手段解決域名轉(zhuǎn)移中出現(xiàn)的爭(zhēng)議仍然被鼓勵(lì)。

2.域名轉(zhuǎn)移申請(qǐng)被拒絕。TDRP投訴也同樣適用于域名轉(zhuǎn)移申請(qǐng)被不合理拒絕的情況。如上所述，ICANN鼓勵(lì)域名的自由轉(zhuǎn)移，相對(duì)于欺詐性轉(zhuǎn)移的適用，相關(guān)政策對(duì)于域名轉(zhuǎn)移申請(qǐng)的不當(dāng)拒絕，其判定標(biāo)準(zhǔn)更為明確。根據(jù)IRTP第3.7條：注冊(cè)服務(wù)機(jī)構(gòu)可以拒絕域名轉(zhuǎn)移申請(qǐng)的情況包括：欺詐，關(guān)于授權(quán)轉(zhuǎn)移的人的身份存在合理爭(zhēng)議，因之前注冊(cè)期存在欠款導(dǎo)致域名處于保留狀態(tài)，來自域名持有人的明確書面異議，域名處于鎖定狀態(tài)，距離域名初始注冊(cè)未滿60天，以及距離上一次域名轉(zhuǎn)移未滿60天。根據(jù)IRTP第3.8條：注冊(cè)服務(wù)機(jī)構(gòu)必須拒絕域名轉(zhuǎn)移申請(qǐng)的情況包括，域名是UDRP、TDRP或者URS程序的主體，收到有管轄權(quán)法院的判令，或者域名處于注冊(cè)人變更后的60天鎖定期。域名注冊(cè)商違反上述規(guī)定不當(dāng)拒絕另一注冊(cè)商的域名轉(zhuǎn)移申請(qǐng)，注冊(cè)商可以提交TDRP投訴。

從現(xiàn)有公開的裁決來看，專家認(rèn)為IRTP所列舉的拒絕轉(zhuǎn)移情況是窮盡性的。也就是說，在上述情況之外的其他情況下，注冊(cè)商不能拒絕轉(zhuǎn)移要求。在2014年ADR Forum作出的easyDNS Technologies Inc v. PDR Ltd. d/b/a PublicDomainRegistry.com案(FA1312001532690)中，美國(guó)域名注冊(cè)商PublicDomainRegistry根據(jù)倫敦市警察局所出具的相關(guān)域名暫停要求(suspension request)，認(rèn)為域名注冊(cè)人可能就大批域名涉及犯罪，而爭(zhēng)議所涉域名也包含在涉案域名當(dāng)中，從而拒絕了爭(zhēng)議域名的轉(zhuǎn)出請(qǐng)求。應(yīng)當(dāng)獲得的域名注冊(cè)商提起了TDRP投訴，認(rèn)為根據(jù)TDRP政策，警察局所出具的命令不符合IRTP第3.8條中域名注冊(cè)商拒絕轉(zhuǎn)移的情況。專家組同意了投訴人的意見，并認(rèn)為司法機(jī)關(guān)的文件不具有法院判決所具有的法律效力，因此注冊(cè)商不應(yīng)該以此為理由拒絕轉(zhuǎn)讓域名。注冊(cè)商違反了相關(guān)政策，應(yīng)立刻解鎖域名，配合轉(zhuǎn)移要求。

四、小結(jié)：TDRP程序的未來應(yīng)用

總體上看，TDRP仍然是一種特殊的域名爭(zhēng)議解決程序。ICANN鼓勵(lì)域名的正常交易和轉(zhuǎn)移，同時(shí)又對(duì)域名注冊(cè)商所盡的相應(yīng)義務(wù)進(jìn)行了隱性的規(guī)范。首先，域名注冊(cè)商有責(zé)任利用合理的技術(shù)和法律手段保障注冊(cè)在其下的域名的安全；第二，在安全防備之外，域名注冊(cè)商不應(yīng)該通過額外程序增加域名的轉(zhuǎn)移難度；第三，域名注冊(cè)商仍然被鼓勵(lì)通過協(xié)商的手段解決域名轉(zhuǎn)移中存在的爭(zhēng)議，而在相關(guān)協(xié)商中所表現(xiàn)出的不配合態(tài)度和行為有可能被域名專家組用來作為認(rèn)定其惡意的證據(jù)。由于其特殊的公共資源屬性，ICANN希望利用相關(guān)轉(zhuǎn)移政策保障作為一種私有財(cái)產(chǎn)的域名的合理轉(zhuǎn)移，從而在這個(gè)過程中，通過用戶自發(fā)的善意的選擇，用成熟的市場(chǎng)機(jī)制淘汰不負(fù)責(zé)任的域名注冊(cè)商，保障域名安全。在2016年政策修訂之后，各個(gè)地區(qū)都出現(xiàn)了一些新的案例，總體來說了，在協(xié)商的同時(shí)，域名注冊(cè)商了解相關(guān)政策并積極使用TDRP政策維權(quán)也是規(guī)范域名轉(zhuǎn)移市場(chǎng)實(shí)現(xiàn)的重要手段。